RESUMEN Y CONCLUSIONES DEL CONGRESO INTERNACIONAL "REPRODUCCIÓN ASISTIDA, EXPERIENCIAS JURÍDICAS EN LATINOAMÉRICA". 2.0.

Esta es la segunda parte de una serie que he dividido en tres partes para abordar cuestiones jurídicas relacionadas con nuevas formas de reproducción humana. En esta entrada voy a aclarar a qué se le llama 'maternidad subrogada' y voy a proceder a explicar por qué no puede ser esta considerada una nueva forma de reproducción asistida desde el punto de vista jurídico.

Tal vez resulte contradictorio que incluya esta práctica en la serie; se podría pensar que, de manera más o menos implícita, estaría acatando la misma clasificación a la que me opongo. No es así. La incluyo aquí, sencillamente, porque tal fue su categorización en el congreso iberoamericano que inspiró esta serie y no podemos mostrarnos ajenos o indiferentes a la acogida de que goza esta práctica en ciertos sectores académicos y políticos. Así pues, hablaré de ella aquí, no para defender su inmiscuición dentro del marco legal como una nueva técnica de reproducción asistida (TRA), sino para enumerar las grandes y sustanciales diferencias que imposibilitan su equiparación jurídica. Se trata de una contestación jurídica a una clasificación errónea. Se trata de delimitar la noción de 'reproducción asistida' que parece manejarse en según qué ámbitos; de ahí que proceda tratar este tema cuando se trata el otro: es un frente abierto internacionalmente que no puede cerrarse ignorando que ha sido abierto.

EN QUÉ CONSISTE LA MATERNIDAD SUBROGADA

La mal llamada 'maternidad subrogada' (digo "mal llamada" porque esta terminología lleva implícita la negación de la nomenclatura 'madre' a la mujer que pare) consiste en la implantación de un embrión o varios en el útero de una mujer, normalmente con material genético distinto al suyo, con la finalidad de que geste para otra, otro u otros, en virtud de un acuerdo contractual por el que renuncia a determinados derechos que le pertenecen a la mujer durante su embarazo, parto y post-parto, con o sin contraprestación económica. Como resultado, el niño nacido es cedido o vendido, según si existe dicha contraprestación económica o no. Tanto la cesión como la venta se realizan sin que quede constancia de que haya habido vínculo alguno entre la mujer y el niño.

Esta práctica no puede ser incluida dentro del marco legal de las TRA porque vulnera claramente numerosos derechos fundamentales, primero de la madre y luego del niño. 

DERECHOS VULNERADOS DE LA MADRE

La práctica atenta contra la dignidad humana de la madre en distintas formas, puesto que es reducida a mero instrumento y cosificada y tratada como mercancía (término este que fue empleado en el informe anual de 2015 del Parlamento Europeo sobre Derechos Humanos y Democracia, en cuya resolución se declaró que la práctica implica la explotación reproductiva y el uso del cuerpo humano para ganancias financieras, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y se calificó como un "asunto de urgencia en los instrumentos internacionales de derechos humanos").

Vulnera, entonces, el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Asimismo, viola el artículo 6 de la la Convención para la Eliminación de la Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CETFDM), porque es una nueva forma de trata, y el artículo 2.f, referido a la obligación de los poderes públicos de asegurar la no-discriminación por razón de sexo tomando las medidas adecuadas para ello, incluyendo la modificación o abolición de leyes existentes. 

• En relación a la reducción de la mujer a mero instrumento, esto queda de manifiesto con la disposición que se hace de su útero y de su cuerpo para la consecución de objetivos ajenos a ella (el deseo ajeno de paternidad), dañando severamente su dignidad. La mujer, en calidad de persona humana, es un fin en sí mismo, no un medio para la realización de otros fines. Por su parte, en 2017, el Comité de Bioética español dijo que la verdadera esencia de esta práctica no es el alquiler de un vientre sino el alquiler de una persona, dado que "alquilar un vientre", en sí mismo, es imposible.

• Y, en lo relativo a su cosificación, cabe apuntar que muchas de estas mujeres sufren una publicidad denigrante en las que se las oferta como producto comercial: la persona o familia interesada en alquilar lo que erróneamente entiende como el "servicio embarazo" acude a internet y encuentra páginas en las que figura una selección de mujeres junto a la tasa de éxito de los embarazos de cada una, el color de ojos y de pelo y demás características fenotípicas en función de las cuales seleccionará a una de ellas. 

Otro de los derechos vulnerados es el derecho a la autonomía personal durante el embarazo, sobre todo cuando media transacción económica, ya que, al haber pagado, la parte contratante se ve con la autoridad de controlar el estilo de vida de la contratada y, en definitiva, de indicar a la mujer embarazada cómo ha de vivir su embarazo, que puede ir más o menos en línea con las creencias, principios y formas de experimentar el embarazo de aquella. 

Además, la mujer se ve privada del derecho a la maternidad o, en su caso, al aborto, derechos fundamentales que en la mayoría de contratos de maternidad subrogada son irrecuperables; o sea, si la mujer no se siente cómoda con el embarazo o se dan ciertas complicaciones, ella no puede decidir interrumpirlo por voluntad propia porque ha firmado un contrato que se lo impide. Esto entra en clara contradicción con el carácter irrenunciable de este derecho.

Surge también la aberrante cuestión de si puede la parte contratante decidir interrumpir el embarazo contra la voluntad de la mujer embarazada. 

DERECHOS VULNERADOS DEL HIJO

En cuanto a los derechos vulnerados del hijo, de nuevo encontramos que el derecho a la dignidad humana del hijo no es respetado. Recordemos que el bebé que es fruto de un proceso de gestación subrogada con compensación económica es vendido. Por eso, el contrato no puede ser entendido como un mero contrato de servicios.

Es más que claro que la venta de un ser humano atenta muy gravemente contra su dignidad y no cumple con normas internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño o la Convención sobre la Trata de Seres Humanos, entre otras.

Aun así, son numerosos los casos de compraventa de bebés en el mundo. Hay quienes consideran que esta compraventa responde a su derecho de autonomía privada; no obstante, la dignidad humana debe primar sobre la autonomía privada o el deseo de formar una familia con descendencia portadora del material genético de uno.

Por último, también se habla de la vulneración del derecho de protección del menor. Puesto que solo el parto determina la filiación, separarlo de su madre lo sitúa en una situación de vulnerabilidad con respecto al resto de menores.

UN ASUNTO INTERNACIONAL

Por todos los motivos expuestos, no solo no puede ser considerada esta como una técnica de reproducción asistida, es que es una práctica prohibida en España y en muchos otros países. 

En España así lo establece el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que dice que el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o tercero por el que se convenga es nulo de pleno derecho.

Lo que ocurre es que muchos españoles (y personas de otros países donde la práctica está prohibida) actúan en fraude de ley: contratan a una mujer en un país donde está permitida, viajan allí e inscriben a los niños allí, por lo que la madre (la que ha gestado, como así se reconoce bajo nuestra legislación) no consta en el registro, y luego vuelven a su país de origen con los niños, de forma que a las autoridades de su país les sea imposible determinar la filiación de otra manera que no sea reconociendo el certificado de paternidad expedido en el extranjero. Es por esto mismo por lo que se trata de un asunto internacional, no nacional, porque la legalidad de la práctica en unos países atrae una suerte de turismo reproductivo y, al final, permite que quien tenga dinero en España pueda esquivar la prohibición de nuestro país, amparado por el derecho extranjero y por el interés superior del menor.

En algunos países como México aquello que llaman maternidad subrogada está permitida solamente para los residentes de México, poniendo fin así al turismo reproductivo allí pero no poniendo fin a la práctica en sí. 

El derecho comparado se vuelve, pues, especialmente interesante de conocer en esta materia. 

DERECHO DE ARREPENTIMIENTO Y REQUISITOS DE GRATUIDAD Y DE PARENTESCO: FALSAS SOLUCIONES AL CONFLICTO ÉTICO Y JURÍDICO

Algunas legislaciones como la portuguesa tienen el denominado 'derecho de arrepentimiento', que puede extenderse más o menos en el tiempo y que el Tribunal Constitucional de Portugal ha insistido hasta en tres ocasiones en extender hasta después del parto. Esta posibilidad jurídica para algunos se traduce en el acercamiento de esta práctica a la adopción causada por renuncia materna de la filiación después del embarazo y del parto. 

Se podría una topar con la idea de que la "cesión de vientres a la portuguesa" es la forma "más humana" de utilización de la mujer para cumplir deseos de paternidad. En ese caso, es importante remarcar que la invención del derecho de arrepentimiento no quita de ninguna manera que la mujer haya sufrido un trato denigrante, de reducción a mero instrumento, durante el proceso.

Otros requisitos que también son pensados, a veces, como un freno a los importantes problemas éticos que presenta la práctica, aunque sin prohibirla, son el de la gratuidad obligatoria (Canadá) o incluso, adicionalmente, el de parentesco (Portugal). Estas son falsas soluciones, dado que la utilización de un ser humano como medio reproductivo atenta contra su dignidad en cualquiera de sus manifestaciones, medie, o no, coacción económica o coacción familiar.

En relación al modelo canadiense más concretamente, hallamos organizaciones pro-subrogación que actúan como sectas, ofreciendo alabanzas y refuerzo positivo al tiempo que promueven la disociación cuerpo-mente en mujeres embarazadas. Pero, encima, existe una forma de sortear la prohibición de onerosidad: efectuar el pago en otro país. Así las cosas, la condición de gratuidad de poco sirve, cuando Canadá ha de cubrir una demanda más bien internacional; y, en todo caso, dicha condición no resuelve el trasfondo del acuerdo, que es en sí mismo irreconciliable con el respeto por la dignidad humana.

Viendo las distintas formas en que está regulado el alquiler o la cesión de mujeres en distintos países, y viendo que algunas de ellas calan en la población, sería bueno apuntar a la evidencia de que cualquier medida que no sea abolicionista del alquiler o de la cesión de vientres (en realidad, alquiler o utilización de mujeres) lo que hace es regular el trato discriminatorio, denigrante e indigno hacia la mujer (sea su consentimiento comprado o no) y el tráfico de bebés.

En definitiva, atendiendo a todo lo argumentado, me sorprendió negativamente que en el mencionado congreso se abordara esta práctica como una técnica de reproducción asistida. Por lo demás, la casuística presentada fue interesante. De ella destacaría casos de infantes a quienes no se les reconoció la filiación, contraveniendo el interés superior del menor. Estos casos nos recuerdan que la solución no puede pasar nunca más por ahí (hoy en Europa esto no sería posible: el TEDH dictó dos sentencias contra Francia condenándola por impedir la inscripción de la filiación de unos niños nacidos en EEUU). La solución, por tanto, pasa por unirnos a nivel internacional para abolir la mal llamada gestación subrogada allá donde esté permitida por la ley, en clara contradicción con todos los derechos y la normativa internacional que hemos expuesto; eso, sin olvidar que en el propio país también pueden darse retrocesos, que hay intereses económicos y reproductivos en juego. 

Ya para finalizar, como dato interesante, la apertura a la reglamentación de la práctica en Europa fue rechazada en 2012 por el Consejo de Europa por tan solo 83 votos contra 77, tras la propuesta de Petra de Sutter, senador transfemenino por el Partido Verde belga, quien ha demostrado un enorme interés por esta y otras cuestiones de muy dudosa ética (enlace aquí). No bajemos la guardia.