RESUMEN Y CONCLUSIONES DEL CONGRESO INTERNACIONAL "REPRODUCCIÓN ASISTIDA, EXPERIENCIAS JURÍDICAS EN LATINOAMÉRICA". 1.0.

Esta primera entrada en el blog es a propósito de un congreso internacional de Derecho de Familia al que asistí virtualmente. En el congreso se compararon diferentes perspectivas desde las cuales el derecho se encarga de regular, en diferentes países, la reproducción asistida. En esta entrada voy a aclarar qué es la filiación, voy a enumerar los tipos de filiación que existen y voy a abordar algunas de las problemáticas jurídicas que han surgido en la medida en que la tecnología médica ha transformado nuestra manera de reproducirnos. Voy a centrarme en el derecho español.

FILIACIÓN: QUÉ ES Y QUÉ TIPOS HAY

La filiación es el vínculo jurídico que une a progenitores e hijos, del que derivan derechos y obligaciones. El origen de este estado jurídico ha sido tradicionalmente genético y biológico, resultado del proceso natural de reproducción humana. Así, al nacer un ser humano, tiene lugar el reconocimiento de la relación jurídica paternofilial entre este y sus padres, estén casados o no. Existe la presunción de que el marido, si lo hay, es el padre. 

También existe desde hace muchos años la filiación por una relación que no es ni genética ni biológica (esta diferenciación se entenderá más tarde): es el caso de la filiación por adopción. 

FILIACIÓN DERIVADA DEL USO DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Con el avance de la tecnología y la medicina han surgido nuevas técnicas de reproducción asistida (TRA en adelante) que han cambiado el paradigma de la filiación genética y biológica. Estas nuevas técnicas son la inseminación artificial (IA), mediante el uso de gametos masculinos de la pareja (homóloga) o de un donante anónimo (heteróloga), y la fecundación in vitro (FIV). Por tanto, el hijo nacido gracias a las TRA puede ser: 

a) portador del material genético de ambos padres, 

b) portador del material genético de uno de los padres, o

c) no portador del material genético de ninguno. 

EMBRIONES SOBRANTES

La primera problemática jurídica aparece en relación a los numerosos embriones sobrantes de la FIV. En la FIV se extrae el máximo número de óvulos posible según la reserva ovárica de la mujer en cuestión y se fecundan todos para después realizar una selección de los tres mejores, que serán los implantados, a riesgo de embarazo múltiple. 

La respuesta del derecho español a la problemática de los embriones sobrantes atiende a un criterio temporal. Finalizado un determinado plazo, y sabiendo que esos embriones no van a ser destinados a ningún otro uso, han de ser destruidos. 

Algunos argumentan que el derecho podría intervenir más allá. A fin de limitar o reducir considerablemente el número de embriones sobrantes y evitar su desperdicio, se podrían fecundar únicamente aquellos óvulos que fueran a ser implantados y, de no resultar exitosa la primera sesión de FIV, quedaría una reserva con más gametos. Esto ya lo implantó la Ley 45/2003, hoy sin vigencia. 

La medida presenta, no obstante, dos principales inconvenientes: 

• Disminuyen las posibilidades de éxito. 

- Con la aplicación de la anterior Ley 45/2003, esto supuso un mayor gasto económico para las usuarias. 

- El reinicio del proceso evolutivo puede acarrear otro tipo de problemas físicos y psicológicos (Terribas, 2006). 

• Incluso cuando el proceso reproductivo es exitoso, la mujer puede desear concebir de nuevo, para lo cual no está de más disponer de una reserva de embriones. 

QUIÉN DISPONE SOBRE LOS EMBRIONES 

Existen dos posturas opuestas, una que afirma que la legitimación activa le corresponde solo a la mujer y otra que defiende que le corresponde a la pareja salvo en los casos de donación anónima. 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) parece inclinarse por la segunda (la pareja es quien dispone), pues determinó que el consentimiento del marido era revocable para un caso de FIV seguido de un proceso de divorcio en el que ambos habían aportado su material genético y la mujer ya no disponía de más óvulos debido a un cáncer. Entre el resto de las opciones barajadas estaba la de declarar la irrevocabilidad del consentimiento paterno, pero retirándole la filiación paterna, o la de considerar que la facultad de disposición correspondía exclusivamente a la madre, atendiendo a su situación personal. 

Considero que el poder otorgado al marido en este caso es desproporcionado y que incumple el principio de equidad por cuanto se trataba de embriones portadores del material genético de la ex-mujer también, que requiere de una extracción mucho más complicada (y dolorosa) respecto de la del hombre, y para cuya implantación se había obtenido el consentimiento de ambos, con el conocimiento de que aquella no tendría más óvulos en el futuro. 

Por otro lado, se podría hallar aquí un nuevo argumento a favor de la prohibición de selección embrionaria. A fin de cuentas, casos como el que no ocupa no tendrían lugar si, en vez de crear todos los embriones directamente, se congelaran los gametos por separado para su posterior disponibilidad. Claro que, se tendrían que sopesar los inconvenientes anteriormente expuestos. 

ACCESO A LAS TRA

Hoy en España tienen acceso a las TRA matrimonios, de heterosexuales o de lesbianas (desde 2019 ellas también por la SS), parejas de hecho heterosexuales y mujeres en solitario (desde 2019 por la SS también).

Por lo que respecta al acceso en solitario, cabe remarcar que las parejas de hecho de lesbianas y las mujeres divorciadas o separadas tienen que acceder por esta vía. En el caso de las separaciones de hecho, solo se le pide a la mujer que desea acceder a la TRA un documento que pruebe la separación de hecho. 

Las mujeres casadas con un hombre, por el contrario, no pueden acceder a las TRA en solitario sin el consentimiento de este, nos dice el art.6.3, Ley 14/2006. Los hombres casados, por analogía, tampoco podrían acceder en solitario con una mujer distinta a su esposa (Abellán y Sánchez-Caro, 2009), aunque la ley no nos habla de ello. Igualmente, de acuerdo con la disposición adicional primera de esta misma ley, las mujeres casadas con una mujer necesitan del consentimiento de esta para que la filiación del hijo sea matrimonial. 

Ahora bien, para la determinación de la filiación matrimonial se tendrá en cuenta si se trata de una pareja heterosexual o de lesbianas: mientras que el marido obtendrá la paternidad mediante su propia firma del consentimiento, la esposa de la usuaria deberá realizar una manifestación expresa, previa al nacimiento, ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal.  

En una pareja de lesbianas se suelen dar dos situaciones: o bien la que va a pasar por el embarazo aporta además su material genético, o bien es su pareja quien lo hace, de forma que una aporta el óvulo y la otra aporta su útero y su cuerpo (el gameto masculino, evidentemente, habrá sido donado en cualquier caso). Esta última es una práctica bastante común. En este sentido, veo especialmente injustificable que el padre sin vínculo genético disfrute de un trato privilegiado respecto de la madre lesbiana que sí lo tiene. 

Me parece asimismo discriminatorio que las parejas de hecho de heterosexuales puedan acceder juntas mientras que las parejas de hecho de lesbianas deban hacerlo por separado. No atiende esto a un criterio genético como se podría pensar, no es que el varón sea necesariamente el "padre genético"; se trata, sin más, de una distinción de trato por sexo y orientación sexual, en mi opinión, injustificable: si la razón por la cual la mujer lesbiana no puede acceder con su pareja de hecho es que esta no es madre genética (y ese es el argumento), entonces estaríamos atendiendo a un criterio genético; pero, con la aplicación del principio de presunción de la paternidad, se demuestra que no es el caso.

En cuanto al límite de edad permitido para la mujer, su mínimo está situado en los 18 años y su máximo entre los 38 y los 40 años, según el tipo de procedimiento al que se vaya a someter. El límite atiende a los relevantes riesgos existentes para la madre y el feto más allá de estas edades; es difícilmente discriminatorio, entendiendo que está sustentado sobre una justificación razonable. 

DERECHO A CONOCER ORÍGENES BIOLÓGICOS v. DONACIÓN ANÓNIMA DE GAMETOS

En España, el Tribunal Constitucional (TC) se pronunció por primera vez al respecto en la sentencia de 17 de junio de 1999, resolviendo el recurso de inconstitucionalidad a la primera ley sobre técnicas de reproducción asistida, y dictaminó que el anonimato de los donantes no era contrario al art.39.2 de la Constitución Española (CE), que establece que "la ley posibilitará la investigación de la paternidad". Al respecto, se aclaró que no se trata de un derecho del hijo o hija a conocer la identidad de su "verdadero padre", sino una garantía de su debida protección y manutención.

Ante esto se podría argumentar que, si la finalidad del derecho a la investigación de la paternidad fuese meramente la de la protección y manutención del menor, sería ejercible en función de otras variables como la psicológica o la socioeconómica, no únicamente en función del factor genético. Esto no ocurre. Por eso, en mi opinión, el pronunciamiento del TC no resuelve el conflicto entre el anonimato y el derecho del menor a conocer sus raíces, su historial familiar clínico, etc., más aún cuando la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en su artículo 7 reconoce el derecho a conocer a los padres y, en consecuencia, algunos Estados miembros de la UE cambiaron su legislación para garantizar que así sucediera en los casos de nacimiento por TRA con donantes. 

Una regulación como la finlandesa me parecería coherente. La persona, alcanzada la mayoría de edad, tendría el derecho a conocer la identidad de su padre o madre genéticos, como lo hacen las personas adoptadas. En cualquier caso, el anonimato seguiría existiendo de cara a los padres legales y no se les permitiría escoger las características del donante, pues, de ser así, estaríamos hablando de eugenesia, la intervención en los rasgos hereditarios para contribuir al nacimiento de personas con determinadas características físicas y/o intelectuales a fin de "mejorar" las futuras generaciones (hay quienes argumentan que la elección de tres embriones de entre todos los obtenidos gracias a la extracción de óvulos es ya una práctica eugenésica, o que cuando una pareja con riesgo de tener una descendencia enferma recurre a estas técnicas también está practicando la eugenesia, pero no me voy a detener en este punto).

FECUNDACIÓN POST MORTEM O DESPUÉS DE LA MUERTE

La legislación indica que la filiación con respecto al fallecido o fallecida requiere que la concepción se dé antes de la muerte. Con las nuevas posibilidades abiertas por las TRA, sin embargo, esta norma no se aplica a los casos de fecundación post mortem, en que únicamente se necesita haber obtenido el consentimiento de la persona antes de su fallecimiento. Además, a esto hay que añadir que se presume el consentimiento cuando la persona fallecida estuviera sometida a TRA en vida. Y es que, en realidad, la fecundación post portem no siempre es "fecundación después de la muerte", puede darse el caso de que los embriones constituidos con el material genético del fallecido existieran en el momento de la muerte y estuvieran congelados. 

La pregunta más controvertida que se plantea es: ¿Qué ocurre si la fecundación post mortem no se realiza con gametos del marido fallecido o, en su caso, de la esposa? ¿Tendría derechos sucesorios el hijo o la hija al nacer? Bueno, se entiende que los embriones ya originados in vitro, con o sin los gametos del progenitor muerto, darán lugar, si prospera el embarazo y nacen bebés, a los hijos de la pareja, así que este reconocimiento se dará en función de si la persona fallecida había recurrido a TRA o si lo hace la viuda en solitario. 

¿Y podría una madre utilizar embriones de su hija fallecida para dar a luz a su "nieto" o "nieta", otorgándole la filiación a la fallecida? Distintas legislaciones dan distintas respuestas a esta y otras cuestiones, y esto nos lleva al tema de la segunda jornada del Congreso: la mal llamada maternidad subrogada.

Mi próxima entrada sobre este tema irá dirigida a argumentar, en contra de la mayoría de los ponentes del congreso internacional que inspiró este texto y me llevó a investigar sobre este tema en más profundidad, que los vientres de alquiler NO pueden ser considerados como una técnica de reproducción asistida.